Il giudice fra immigrazione e diritto

Vediamo come le differenze culturali dovute alla presenza in Italia di immigrati di varie origini etniche e religiose possano incidere sugli ordinamenti costituzionali degli Stati occidentali. La “ragione culturale” (includente aspetti religiosi e linguistici) consiste nella riflessione se accordare o meno un trattamento giuridico civile, penale o amministrativo diversificato in virtù del legame di un soggetto ad un gruppo sociale diverso rispetto a quello della maggioranza. Questo aspetto è generalmente assente in seno alle Carte costituzionali, le quali, spesso, non riconoscono, garantiscono o tutelano i diritti culturali, le clausole multiculturali, il principio del pluralismo culturale: è la giurisprudenza che affronta questa questione dando vita ad un vero e proprio “diritto multiculturale”.

L’uso esplicito dell’argomento culturale (cultural defence) ha preso avvio nella giurisprudenza inglese nel 1970 e poi in quella statunitense nel 1980, tanto da potersi affermare che esso costituisca un fenomeno diffuso in tutti i sistemi giuridici che vedono le loro comunità trasformarsi in multiculturali.

La parola “cultura”, locuzione polisenso, ricorre testualmente nella Costituzione italiana negli artt. 9, 33, 117 e 118, con significati ben lontani da quello originale antropologico.

Indaghiamo su questo vocabolo:

1) una prima accezione indica una conoscenza specialistica e tecnica di livello superiore, che si consegue attraverso un percorso di istruzione ufficiale, cui fa riferimento l’art. 33 Cost. (istituzioni di “alta cultura”);

2)  in un secondo significato, pure ricorrente nei testi giuridici, la parola cultura indica “la vita intellettuale di una comunità”, che ruota intorno ad attività di tipo artistico e letterario, a scambi di idee, confronti e dibattiti. In questa dimensione la cultura può portare alla produzione di beni materiali (opere artistiche, film, romanzi) e immateriali (idee, visioni della società) all’interno di una nazione (ex artt. 9, 117 e 118 Cost.);

3)  risulta assente nella nostra Carta la visione di cultura più squisitamente antropologica, ossia quella maturata nel settore del multiculturalismo in relazione ai gruppi etnico-religiosi di minoranza in una determinata area geografica, a differenza dell’art. 27 della Costituzione canadese del 1982 che, per prima, si è impegnata a proteggere il patrimonio multiculturale di tutti i cittadini canadesi (presa a paradigma da una cinquantina di successive Carte).

Fornire un valore di cultura in senso antropologico è impresa complessa e delicata, avendo la stessa antropologia elaborato, allo stato attuale, oltre seicento definizioni.

Nonostante la babele definitoria è possibile rinvenire alcuni elementi presenti nelle molteplici enunciazioni:

a) la cultura è ereditata da ogni cittadino in quanto facente parte di una dimensione collettiva, soggetto immerso in una società e in consolidati costumi; b) la cultura è trasmessa in via intergenerazionale; c) è cultura il comportamento che è dotato di un qualche valore.

A tal proposito, è importante notare che affinché un comportamento possa essere considerato culturale non è sufficiente che esso sia regolare, ossia che accada con una certa frequenza dentro un gruppo, ma deve essere anche approvato e condiviso dal medesimo, dotato di valore o di una funzione sociale che si adatti alla sopravvivenza del gruppo.

L’approccio del legislatore italiano alla diversità multiculturale è di tipo occasionale, caratterizzato da interventi episodici miranti generalmente a proibire singole pratiche, facendo leva su un diritto penale simbolico che punisca con forza le mutilazioni genitali (legge 9 gennaio 2006, n. 7) e l’accattonaggio con minori (legge 15 luglio 2009, n. 94), a differenza del Multicultural Act canadese (1988), normativa generale nordamericana sul multiculturalismo.

Nel codice penale peruviano è stato introdotta, invece, proprio una specifica eccezione culturale, costruendo così una scriminante dell’“errore di comprensione culturalmente condizionato”.

Nel silenzio normativo nostrano (ricordo che la normazione include anche la libertà di non legiferare) l’interventismo dei giudici penali e civili (c.d. “giurisprudenza creativa”) si rafforza nel dover cercare di sciogliere i nodi che sorgono dalle diversità culturali, posizionandosi come protagonista indiscusso delle trasformazioni della società italiana in senso multiculturale: giudice–amministratore di giustizia–sociologo–antropologo-creatore di norme in surroga del plesso Parlamento-Governo, libero di legiferare come di non legiferare).

Gustiamoci un mixage delle motivazioni delle sentenze adottate dalla Corte di Cassazione nel 2007, 2008, 2009 e 2011): “E’ necessario prestare attenzione alle situazioni reali al fine di non criminalizzare condotte che rientrino nella tradizione culturale di un popolo … fermo restando, però, che se determinate pratiche, magari anche consuetudinarie e tradizionali, mettano a rischio diritti fondamentali dell’individuo garantiti dalla nostra Costituzione o confliggano con norme penali che proprio tali diritti cercano di tutelare, la repressione penale è inevitabile. È fin troppo evidente, infatti che le consuetudini contrarie all’ordimento penale non possono essere consentite … Le tradizioni etico-sociali di coloro che sono presenti nel territorio dello Stato, di natura essenzialmente consuetudinaria benché nel complesso di indiscusso valore culturale, possono essere praticate solo fuori dall’ambito della operatività della norma penale. Il principio assume particolare valore morale e sociale allorché – come nella specie – la tutela penale riguardi materie di rilevanza costituzionale … Si è in presenza, sotto il profilo della materialità, di un reato, per così dire, culturalmente orientato, quello che gli americani definiscono cultural offence. Nel reato culturalmente orientato non viene in rilievo il conflitto interno dell’agente, vale a dire l’avvertito disvalore della sua azione rispetto alle regole della sua formazione culturale, bensì il conflitto esterno, che si realizza quando la persona, avendo recepito nella sua formazione le norme della cultura e della tradizione di un determinato gruppo etnico, migra in un’altra realtà territoriale, dove quelle norme non sono presenti. Il reato commesso in condizioni di conflitto esterno è espressione della fedeltà dell’agente alle norme di condotta del proprio gruppo, ai valori che ha interiorizzato sin dai primi anni della propria vita.”. La Cassazione mantiene un atteggiamento rigoroso in tema di gerarchia delle fonti di diritto: ”La consuetudine può avere una valenza scriminante ai sensi dell’art. 51 del codice penale, solo quando sia richiamata da una legge … Anche un popolo allogeno come quello degli zingari quando si insedia nel territorio italiano, deve osservare le norme dell’ordinamento giuridico vigente in questo territorio; e non può invocare i propri usi tradizionali per scriminare comportamenti che sono vietati dalle norme penali, eccetto il caso in cui questi usi siano richiamati, e quindi legittimati, dalle leggi territoriali.”.

In alcuni casi, accanto alle norme costituzionali o penali protettrici  di beni di rilievo costituzionale in grado di prevalere sulle consuetudini culturali, la Corte di Cassazione ha evocato anche una sorta di contro-norma culturale, individuata nella cultura maggioritaria italiana: “Né diverso criterio interpretativo può evidentemente essere adottato in relazione alla particolare concezione socio-sociale di cui sia eventualmente portatore l’imputato, posto che in materia vengono in gioco valori fondamentali dell’ordinamento (consacrati nei principi di cui agli artt. 2,3,30 e 32 Cost.), che fanno parte del visibile e consolidato patrimonio etico-culturale della nazione e del cotesto sovranazionale in cui la stessa è inserita e, come tali, non sono suscettibili di deroghe di carattere soggettivo e non possono essere oggetto, da parte di chi vive e opera nel nostro territorio ed è quindi soggetto alla legge penale italiana, di valida eccezione di ignoranza scusabile.”. Altresì la giurisprudenza di legittimità puntualizza: “Una società multietnica, che accetta più o meno consapevolmente il multiculturalismo, non può ignorare una certa dose di relativismo culturale, che consenta di guardare ad altre civiltà senza giudicarle secondo i propri parametri. Ne consegue che l’approccio alla delicata questione in esame, per le implicazioni di carattere etico e giuridico che vengono in rilievo, deve essere guidato da una prudente e illuminata interpretazione delle norme di riferimento, senza sottovalutare la peculiare posizione del soggetto coinvolto nell’atto rituale incriminato.”.

La Cassazione – come emerge dai passaggi sopra riportati –  è ambivalente sul punto: da un lato costruisce la cultura come consuetudine, ma nel contempo le assegna un proprio valore autonomo.

Certamente al multiculturalismo la giurisprudenza italiana oppone i contro-limiti della tutela di genere e del contrasto al patriarcato (giurisprudenza c.d. “anti-patriarcale e/o femminista”), facendo rientrare nella violenza di genere tutte quelle condotte, seppur riconducibili a tradizioni e credenze religiose, etniche e culturali “di minoranza”, che ridondino in limitazioni lievi, gravi o brutali della autodeterminazione della donna.

In quarant’ anni di risoluzioni di conflitti multiculturali i giudici nazionali, europei e nordamericani si sono sforzati, spesso con un approccio empirico case by case, ad individuare soluzioni che hanno fatto emergere un nuovo diritto, multiculturale e multietnico.

In via esemplificativa l’autorità giudiziaria ha esercitato la propria opera sui seguenti casi concreti: i bambini rom che mendicano nei luoghi pubblici (c.d. “manghel“); l’infibulazione praticata ai danni di bambine sulla scia di certe correnti di pensiero musulmane oltre la circoncisione ebraica sui bambini; la costrizione e segregazione in casa, la violenza fisica e morale, lo stupro e l’omicidio di donne per ragioni legate al radicalismo islamico; l’istituto adottivo nordafricano denominato “kafalah“, non riconosciuto nel nostro ordinamento civilistico; l’uso di droghe c.d. leggere da parte di seguaci di alcuni culti; la poligamia riconosciuta nell’islam, nell’induismo e in talune comunità mormone; le gravi criticità sollevate dalla strisciante applicazione della shari’a nel sottobosco delle moschee e centri culturali maomettani illegali; infine, il kirpan,  il coltello “sacro” indossato al collo dai fedeli della religione Sikh.

In merito a questa ultima ipotesi non si può non richiamare la sentenza n. 24084 del 15 maggio 2017 deliberata dalla I sezione penale della Cassazione, la quale ha stabilito con chiarezza che: “In una società multietnica, la convivenza tra soggetti di gruppi differenti richiede l’identificazione di un nucleo comune in cui immigrati e società di accoglienza si debbono riconoscere. A mente dell’art. 2 della Carta costituzionale, l’integrazione non impone l’abbandono della cultura di origine, bensì il limite invalicabile è costituito dal rispetto dei diritti umani e della civiltà giuridica della società ospitante. L’immigrato che decide di stabilirsi in una società in cui è consapevole che i valori di riferimento sono differenti da quella da cui proviene, ne impone il rispetto. Non è infine tollerabile che l’attaccamento ai propri valori, anche se leciti secondo le leggi vigenti nel paese di provenienza, porti alla violazione cosciente di quelli della società ospitante.”.

prof. Fabrizio Giulimondi